Formalités de publicité et de mise en concurrence.

Jugements n° 1905986, 1906275 du 8 février 2021

Vu la procédure suivante :

I) Par une requête enregistrée le 6 décembre 2019 sous le n° 1905986, le préfet de la Dordogne demande au tribunal d’annuler l’accord-cadre conclu entre le département de la Dordogne, coordonnateur du groupement de commande pour la fourniture d’électricité, et les sociétés EDF, Engie et Total direct énergie relatif à la fourniture et l’acheminement de gaz naturel pour les années 2020-2023.

Il soutient que : - l’attribution de l’accord-cadre sur un critère technique unique méconnait l’article R. 2152-7 du code de la commande publique et entache la procédure de passation d’irrégularité ; - la reprise de la note technique obtenue lors de l’attribution de l’accord-cadre pour la notation des offres des marchés subséquents méconnait l’article R. 2162-10 du code de la commande publique et le principe d’égalité de traitement des candidats en ne prévoyant pas une remise en concurrence pleine et entière entre les attributaires de l’accord-cadre.

Par un mémoire en défense enregistré le 28 juillet 2020, le département de la Dordogne conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 4 000 soit mise à la charge de l’Etat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que : - le département n’a commis aucun manquement en se fondant sur la seule valeur technique des offres pour attribuer l’accord cadre ; les dispositions de l’article R. 2152-7 du code de la commande publique ne sont pas applicables à la passation d’un accord-cadre multi attributaire à marchés subséquents, un tel accord-cadre n’étant pas un marché public mais une technique d’achat, n’ayant pas en lui-même pour objet de confier à un opérateur économique l’exécution de prestation répondant aux besoins d’un acheteur en contrepartie d’un prix ; un accord-cadre peut être conclu sans que le prix des prestations soit déterminé, ce qui implique de sélectionner les opérateurs économiques sur la base de plusieurs critères autres que le prix ; le marché subséquent a en revanche été attribué sur la base d’un critère prix ; - la volatilité des prix en matière de fourniture d’électricité justifie le recours aux accords-cadres multi attributaire à marchés subséquents et fait obstacle à ce que le prix soit déterminé dès l’accord-cadre ; - les articles R. 2162-10 et suivants du code de la commande publique ne font pas obstacle à la réutilisation de la note technique obtenue lors de la passation de l’accord cadre pour l’attribution du marché subséquent ; cette méthode de notation n’a pas pour effet de neutraliser la pondération du critère de la valeur technique ni pour effet de vider ce critère de sa portée et permet de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse dès lors que l’accord-cadre a défini les conditions techniques d’exécution des prestations qui ne peuvent plus être modifiées ; - les manquements invoqués ne sont pas susceptibles de justifier l’annulation de l’accord-cadre ; l’intérêt général tenant à la poursuite de la fourniture d’énergie électrique pour les neuf membres de la convention de groupement fait obstacle à l’annulation de l’accord-cadre.

Par un mémoire en défense enregistré le 12 août 2020, la société Engie conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de l’Etat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que : - l’accord-cadre est une technique d’achat qui se distingue de la notion de marché public et n’a pas vocation à répondre au besoin de l’acheteur par l’exécution de prestations mais à présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de la conclusion d’autres contrats passés sur son fondement, ce qui n’impose l’appréciation des offres qu’au stade des marchés subséquents ; l’article R. 2152-7 du code de la commande publique ne s’applique qu’aux marchés subséquents ; - la méthode de notation du critère technique consistant à la reprise de la note technique obtenue lors de l’attribution de l’accord-cadre n’est pas irrégulière ; elle ne fait pas obstacle à la remise en concurrence entre les titulaires et a pour objet exclusif de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse ; l’article R. 2162-10 du code de la commande publique soumet seulement le pouvoir adjudicateur à l’obligation d’organiser une mise en concurrence des titulaires de l’accord-cadre pour l’attribution des marchés subséquents ; aucune méconnaissance du principe d’égalité de traitement n’est démontrée ; - les manquements invoqués ne sont pas d’une particulière gravité susceptible d’entraîner l’annulation de l’accord-cadre ; l’annulation de l’accord-cadre porterait une atteinte excessive à l’intérêt général en ce qu’elle pourrait entraîner la résiliation des marchés subséquents et porter ainsi une atteinte à la continuité du service public ; il conviendrait de différer l’annulation de l’accord-cadre jusqu’à l’expiration des marchés subséquents en cours d’exécution, soit jusqu’au 31 décembre 2022.

II) Par une requête enregistrée le 27 décembre 2019 sous le n° 1906275, le préfet de la Dordogne demande au tribunal d’annuler le marché conclu entre le département de la Dordogne et la société Engie le 5 novembre 2019, subséquent à l’accord-cadre conclu entre le département de la Dordogne et les sociétés EDF, Engie et Total direct énergie.

Il soutient que : - le marché est fondé sur un accord-cadre irrégulier, l’attribution de l’accord-cadre étant fondée sur un critère technique unique en méconnaissance des dispositions de l’article R. 2152-7 du code de la commande publique ; - la méthode de notation de jugement des offres qui reprend la note technique obtenue lors de l’attribution de l’accord-cadre pour la notation des offres des marchés subséquents méconnaît l’article R. 2162-10 du code de la commande publique et le principe d’égalité de traitement des candidats.

Par un mémoire en défense enregistré le 16 juillet 2020, la société Engie conclut au rejet de la requête pour les mêmes motifs que ceux exposés sous le n° 1905986 et à ce qu’une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de l’Etat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, en outre, que les manquements invoqués ne sont pas d’une particulière gravité susceptible d’entraîner l’annulation du marché ; l’annulation du marché subséquent porterait une atteinte excessive à l’intérêt général entrainant l’interruption du service public de fourniture d’énergie ; il conviendrait de différer l’annulation du marché jusqu’à son expiration, soit jusqu’au 31 décembre 2022.

Par un mémoire en défense enregistré le 17 juillet 2020, le département de la Dordogne conclut au rejet pour les mêmes motifs que ceux exposés sous le n° 1905986 et à ce qu’une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de l’Etat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient, en outre, que les manquements invoqués ne sont pas susceptibles de justifier l’annulation du marché ; aucun vice n’affecte le marché subséquent ; l’intérêt général tenant à la poursuite de la fourniture d’énergie électrique pour les neuf membres de la convention de groupement fait obstacle à l’annulation du marché.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de Mme Patard,

- les conclusions de M. Béroujon, rapporteur public,

- et les observations de M. Saenz, représentant le préfet de la Dordogne, Me Le Fustec, représentant le département de la Dordogne, Me Guarino, représentant la société EDF et Me Gilliot représentant la société Engie

Considérant ce qui suit :

1. Le département de la Dordogne, en qualité de coordonnateur du groupement de commande conclu le 11 mars 2019 entre le conseil départemental de la Dordogne, les établissements publics locaux d’enseignement, le service départemental d’incendie et de secours, la SEML Semitour, l’ADIL 24, la société les ateliers des Facs-Similés, le syndicat mixte Périgord numérique et le Pôle international de la préhistoire, a lancé un appel d’offre ouvert, publié le 26 juin 2019, pour la passation d’un accord-cadre multi-attributaires à marchés subséquents pour l’acheminement et la fourniture d’électricité pour les membres du groupement de commande. L’accord-cadre a été conclu entre le groupement de commande et les sociétés EDF, Engie et Total direct énergie et a été transmis le 16 septembre 2019 au titre du contrôle de légalité au préfet de la Dordogne. Par un courrier du 24 septembre 2019, le préfet de la Dordogne a formé un recours gracieux auprès du président du conseil départemental contre cet accord-cadre, qui a été rejeté par un courrier du 22 octobre 2019. Par la requête n° 1905986, le préfet de la Dordogne demande au tribunal d’annuler cet accord-cadre. Sur le fondement de cet accord-cadre le département de la Dordogne a conclu, le 6 novembre 2019, un marché d’acheminement et de fourniture d’électricité avec la société Engie. Ce contrat a été transmis au contrôle de légalité du préfet le 7 novembre 2019. Par la requête n° 1906275, le préfet de la Dordogne demande au tribunal d’annuler ce marché subséquent à l’accord-cadre. Les requêtes n° 1905986 et n° 1906275 présentent à juger des questions connexes et ont fait l’objet d’une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur la validité de l’accord-cadre et du marché subséquent :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte, notamment, au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini. Dans le cadre du contrôle de légalité, le représentant de l’Etat dans le département est toutefois recevable à contester la légalité de ces actes devant le juge de l’excès de pouvoir jusqu’à la conclusion du contrat, date à laquelle les recours déjà engagés et non encore jugés perdent leur objet.

3. En premier lieu, aux termes de l’article L. 1111-1 du code de la commande publique : « Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent. ». Aux termes de l’article L. 2125-1 du code de la commande publique : « L'acheteur peut, dans le respect des règles applicables aux procédures définies au présent titre, recourir à des techniques d'achat pour procéder à la présélection d'opérateurs économiques susceptibles de répondre à son besoin ou permettre la présentation des offres ou leur sélection, selon des modalités particulières. / Les techniques d'achat sont les suivantes : / 1° L'accord-cadre, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d'une période donnée. La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l'objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure ; (…) ».

4. L’article R. 2152-7 du code de la commande publique dispose que : « Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : / a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; / b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R. 2152-9 ; / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. / Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base. ». Il résulte de ces dispositions que pour l’attribution d’un marché, le prix ou le coût doivent figurer parmi les critères de sélection, soit comme critère unique, soit combiné avec d’autres critères liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.

5. Il résulte du règlement de la consultation que pour attribuer l’accord-cadre litigieux, le pouvoir adjudicateur s’est fondé sur le critère unique de la valeur technique des offres, jugé selon quatre sous-critères tenants aux « modalités de gestion de la bascule et des détachements-rattachement de points », noté sur cinq, à la « réponse aux exigences de facturation », noté sur cinq, à la « présentation et organisation de l’équipe dédiée », noté sur 10, et à la « mise à disposition et fonctionnalité d’un espace client en ligne », noté sur 10. Contrairement à ce que soutiennent le département de la Dordogne et la société Enedis, l’accord-cadre multi-attributaires, quand bien même il est conclu antérieurement au marché d’attribution subséquent, est en lui-même un marché au sens du code de la commande publique, et en tant que tel soumis au respect des dispositions précitées de l’article R. 2152-7. La volatilité des prix en matière d’énergie ne fait pas obstacle à ce que l’accord-cadre soit attribué, sinon sur le fondement d’un prix ou d’un coût précisément déterminé, à tout le moins sur le fondement d’un prix défini dans son principe en fonction de paramètres ou variables, ou d’un coût déterminé selon une approche globale. Par suite en se fondant, pour attribuer le marché, sur un critère unique qui n’était pas le prix ou le coût, le département de la Dordogne a entaché la procédure de passation d’une irrégularité.

6. En second lieu, aux termes de l’article R. 2162-10 du code de la commande publique : « Lorsqu'un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, le pouvoir adjudicateur organise une mise en concurrence selon la procédure suivante : / 1° Pour chacun des marchés subséquents, le pouvoir adjudicateur consulte par écrit les titulaires de l'accord-cadre ou, lorsque l'accord-cadre a été divisé en lots, les titulaires du lot correspondant à l'objet du marché subséquent ; / 2° Le pouvoir adjudicateur fixe un délai suffisant pour la présentation des offres en tenant compte d'éléments tels que la complexité des prestations attendues ou le temps nécessaire à la transmission des offres ; / 3° Les offres sont proposées conformément aux caractéristiques fixées par l'accord-cadre et les documents de la consultation propres au marché subséquent. Elles sont établies par écrit et ne sont pas ouvertes avant l'expiration du délai prévu pour le dépôt des offres ; / 4° Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l'accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d'attribution énoncés dans l'accord-cadre. / L'accord-cadre peut prévoir que l'attribution de certains marchés subséquents ne donnera pas lieu à remise en concurrence lorsqu'il apparaît que, pour des raisons techniques, ces marchés ne peuvent plus être confiés qu'à un opérateur économique déterminé. Tel est notamment le cas lorsque aucun produit, matériel ou service ne peut être substitué au produit, matériel ou service à acquérir et qu'un seul des titulaires est en mesure de le fournir. ».

7. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a retenus et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n’y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

8. Il résulte du règlement de consultation de l’accord-cadre en cause et de la lettre de consultation pour la passation du marché subséquent que l’attribution du marché de fourniture et d’acheminement de l’électricité subséquent à cet accord a été fondée sur un critère technique pondéré à hauteur de 30% et sur un critère de prix pondéré à hauteur de 70%. Aux termes de l’article 4 de la lettre de consultation, la note technique correspondait à la reprise de la note obtenue par les opérateurs économiques lors de la passation de l’accord-cadre. Cette méthode de notation, qui fait obstacle à une remise en concurrence pleine et entière, lors de la passation des marchés subséquents, entre les opérateurs économiques présélectionnés par l’accord-cadre, conduit ainsi à priver les critères de sélection de leur pleine portée et est susceptible de conduire à ce que ne soit pas choisie l’offre économiquement la plus avantageuse, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures de commande publique. Par suite, en se fondant sur la note technique obtenue par la société Engie au cours de la passation de l’accord-cadre pour lui attribuer le marché subséquent, le département de la Dordogne a commis une irrégularité affectant la légalité de ce marché.

Sur les relations contractuelles :

9. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies au point 2, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

10. Les irrégularités mentionnées ci-dessus affectant la procédure de passation de l’accord-cadre et celle du marché subséquent ne sont pas constitutives d’un vice du consentement et ne rendent pas illicite le contenu des contrats. Par ailleurs, en l’absence de circonstances particulières, et notamment d’éléments révélant une volonté du département de la Dordogne de favoriser certains opérateurs économiques, ces irrégularités ne peuvent davantage être regardées comme d’une gravité telle qu’elles impliquent que soit prononcée l’annulation des contrats. Toutefois, compte tenu de la gravité des manquements constatés, qui ne peuvent faire l’objet d’une mesure de régularisation, il y a lieu de prononcer la résiliation de l’accord-cadre et du marché subséquent. Eu égard à l’intérêt général qui s’attache à la continuité de fourniture d’électricité, la résiliation prendra effet de façon différée le 1er janvier 2022.

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que le département de la Dordogne et la société Engie demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : L’accord-cadre conclu entre le département de la Dordogne et les sociétés EDF, Engie et Total direct énergie relatif à la fourniture et l’acheminement de gaz naturel pour les années 2020-2023, ainsi que le marché subséquent du 6 novembre 2019 conclu entre le département de la Dordogne et la société Engie, seront résiliés à compter du 1er janvier 2022.

Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié au préfet de la Dordogne, au département de la Dordogne et aux sociétés Engie, Electricité de France et Total direct énergie.