Référé précontractuel (art. L. 551-1 du CJA)

Requête n°1400006, ordonnance du 23 janvier 2014.

Vu la requête, enregistrée au greffe du tribunal administratif de Bordeaux le 6 janvier 2014, présentée pour la société LEGRAND BATISSEURS, dont le siège social est situé 50, route de Melle à Chef Boutonne (79110), par la SCP d’avocats Ten France ; la société LEGRAND BATISSEURS demande au juge du référé précontractuel :

- sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’une part, d'annuler la procédure de passation du marché public portant sur la conception, la construction, l’aménagement, l’entretien et la maintenance d’un cercle mess à l’École nationale des sous-officiers d’active à Saint Maixent l’École et, d’autre part, d’enjoindre au ministre de la défense de reprendre la procédure de passation de ce marché dans des « conditions conformes aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur » ; - de mettre à la charge de l’État la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société LEGRAND BATISSEURS soutient que : - les dispositions des articles 80 et 83 du code des marchés publics ont été méconnues en ce que le courrier du 9 décembre 2013 l’informant du rejet de sa candidature n’énonce pas de motifs précis ; - les critères de sélection des candidatures tirés de la « qualité de l’équipe candidate : 25 points », de l’ « organisation de travail proposée pour ce projet : 15 points » sont irréguliers en ce qu’ils ne permettent manifestement pas d’apprécier la capacité professionnelle, technique et financière du groupement mais bien d’apprécier la qualité de son offre et, par conséquent, méconnaissent l’article 45 du code des marchés publics ; - en application de la combinaison des dispositions des articles 61, 52, 45 du code des marchés publics et de l’article 1er de l’arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs, les éléments sollicités à l’appui de ces critères ne peuvent être régulièrement demandés au stade des candidatures ;

Vu le mémoire en défense, enregistré par télécopie le 17 janvier 2014 présenté par le ministre de la défense ; le ministre conclut au rejet de la requête ;

Le ministre soutient que : - le fait de ne pas communiquer les motifs du rejet de la candidature de la société requérante, en méconnaissance des articles 80 et 83 du code des marchés publics, ne constitue pas un manquement aux obligations en matière de publicité et de mise en concurrence incombant au pouvoir adjudicateur dès lors que les renseignements ont été communiqués au candidat évincé dans un délai suffisant pour lui permettre de contester utilement son éviction, ce qui a été le cas, puisque, par lettre du 10 janvier 2014, en application de l’article 80 du code des marchés publics, la société a eu connaissance de ces motifs ; - s’agissant du choix des critères, la société requérante n’a posé aucune question au sujet de leur pertinence ; - à supposer ce manquement avéré, il est inopérant puisque il n’aurait eu aucune incidence sur le rejet de la candidature de la société requérante ; - le pouvoir adjudicateur pouvait demander à l’appui des critères de sélection des candidatures des éléments autres que ceux énumérés par l’arrêté du 28 août 2006 ; - la société requérante ne peut utilement invoquer l’éventuelle irrégularité du critère relatif aux « Références », dès lors qu’il n’a eu aucune incidence sur la sélection des candidatures étant donné qu’elle n’a obtenu que 32,75 sur 60 points, la plaçant, ainsi, en 6ème rang ; - les critères de sélection des offres sont liés et proportionnés à l’objet du marché et ont été appréciés de façon objective sans erreur manifeste ; - les critères de sélection des candidatures ont été appréciés de la même façon ;

Vu le mémoire en réplique, enregistré le 18 janvier 2014 présenté pour la société LEGRAND BATISSEURS ; la société maintient ses précédentes écritures ;

Elle soutient, en outre, que : - les sous-critères de sélection des candidatures ont fait l’objet d’une pondération sans que cela ait été indiqué dans le règlement particulier de consultation (RPC) et dans l’avis d’appel public à la concurrence ; - les références présentées en cuisine collective, en marché CCAEM, en « HQE & TCE », en opération techniquement équivalente et en maintenance multitechnique et multisites des agences « BNP » au titre du mandataire du groupement, de l’architecte, du BET, de l’équipementier et du maintenancier, alors qu’elles sont conformes, n’ont pas reçues les notes prévues au RPC ; - certaines notes attribuées ont été pondérées alors que la pondération de ces sous critères n’a pas été annoncée ; - il y a eu modification en cours de procédure de la méthode de notation des références susceptible de léser la candidature de la société ; - la circonstance qu’elle n’ait pas interrogé le pouvoir adjudicateur sur ces critères est sans incidence sur l’irrégularité de la procédure car elle ne saurait exclure toute lésion ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné M.Naves, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu l’arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir à l’audience publique du 20 janvier 2014, à 11 heures, dont les parties ont été régulièrement avisées, présenté le rapport de l’affaire et entendu les observations :

- de la SCP d’avocats Ten France, avocat de la société LEGRAND BATISSEURS, qui a confirmé les moyens écrits, en présence de M. H..., ingénieur travaux de la société requérante et de M. G...de la société SPIE, membre du groupement ;

- du colonel J..., directeur de l’établissement du service d’infrastructure de la défense de Bordeaux, de M. I...D..., chef du bureau achats du service achats infrastructure, de M. B...E..., chef du pôle de maîtrise d’œuvre externe n°2 de la division investissement et de M. A...F..., chef du bureau garanties, litiges et contentieux du service achats infrastructure, représentant le ministre de la défense qui ont soutenu, d’une part, que les sous-critères avaient été pondérés, pondération qui a permis de procéder à une notation progressive au centième, par exemple de 0,00 à 4 s’agissant du sous-critère 1ère référence en cuisine collective et, d’autre part, que le pouvoir adjudicateur n’a fait qu’utiliser une grille de lecture interne ;

Après avoir prononcé, à l’issue de l’audience, la clôture de l’instruction ;

Vu la note en délibéré, enregistrée par télécopie le 20 janvier 2014, présentée par le ministre de la défense ;

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation (… ). / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat » ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations » ; qu’aux termes de l’article L. 551-3 de ce même code : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés » ; qu’enfin, aux termes de l’article L. 551-10 : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué (…) » ; qu’en application de ces dispositions, il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ;

2. Considérant qu’aux termes de l’article 45 du code des marchés publics : « I.-Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager. (…) / La liste de ces renseignements et documents est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie. / Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l’objet du marché. Les documents, renseignements et les niveaux minimaux de capacité demandés sont précisés dans l’avis d’appel public à concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, dans les documents de la consultation. » ; qu’aux termes de l’article 52 du même code : « (…) / II.-Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il procède à la sélection de ces candidats en appliquant aux candidatures retenues conformément au I des critères de sélection non discriminatoires et liés à l'objet du marché relatifs à leurs capacités professionnelles, techniques et financières. Ces critères sont mentionnés dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. » ; que ces dispositions imposent au pouvoir adjudicateur d’informer les candidats des critères de sélection des candidatures ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation ; que si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des candidatures, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des candidatures par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ;

3. Considérant que selon l’article 4.2.1 du règlement particulier de consultation de la procédure de passation d’un marché ayant pour objet la conception, la construction, l’aménagement, l’entretien et la maintenance d’un cercle mess à l’École nationale des sous-officiers d’active à Saint Maixent l’École dans le département des Deux-Sèvres : « Les candidatures seront classées dans chaque critère pondéré et se verront attribuer un nombre de points pour chacun d’entre eux. Les 5 candidats totalisant le plus de points seront autorisées à présenter une offre en seconde partie de la présente consultation. » ; que selon le même article, les références des candidats sont notés sur 60 points, la qualité de l’équipe candidate, sur 25 points et l’organisation du travail proposée pour ce projet, sur 15 points ; qu’à l’intérieur de chacune de ces notations, le pouvoir adjudicateur a prévu des sous-critères ; que s’agissant de la notation sur 60 points concernant les références des candidats, le pouvoir adjudicateur a réparti ces sous-critères en fonction de la mission envisagée ; qu’au titre du sous critère « Constructeur mandataire du groupement » noté sur 16 points, le candidat devra présenter, d’une part, deux références de technicité équivalente en cuisines collectives « (collèges, établissements ERP, etc…) et d’importance équivalente « (bâtiments de 4000 m², 8 M€ HT) » réalisées en entreprise générale ou en tant que mandataire d’un groupement d’entreprises de travaux pour lesquelles sont attribués quatre points par référence, et, d’autre part, deux références d’importance équivalente réalisées en partenariat avec un concepteur pour lesquelles sont attribués quatre points par référence ; qu’au titre du sous critère « Architecte », noté sur 12 points, le candidat devra présenter « 3 références de technicité équivalente en cuisines collectives (collèges, établissements ERP, etc…), opérations ayant une « certification et/ou démarche environnementale et d’importance équivalente (8 M€ HT) réalisées en mission de base : 4 points par référence. » ; qu’au titre du sous critère « BET », noté sur 12 points, le candidat devra présenter, d’une part, « 2 références de technicité équivalente en cuisines collectives (collèges, établissements ERP, etc…) et d’importance équivalente (8 M€ HT) ) réalisées en mission de maîtrise d’œuvre complète tous corps d’état (missions de conception et de suivi de réalisation) : 4 points par référence. » et, d’autre part, « 2 références d’opérations certifiées et/ou démarche environnementale réalisées en mission de maîtrise d’œuvre complète tous corps d’état (missions de conception et de suivi de réalisation) : 2 points par référence. » ; qu’au titre du sous critère « Equipementier », noté sur 10 points, le candidat devra présenter deux références en étude et réalisation d’aménagement de cuisines collectives équivalentes (1500 repas midi et soir et 7 jours sur 7) : 5 points par référence. » ; qu’au titre du sous critère « Maintenancier », noté sur 10 points, le candidat devra présenter deux références en maintenance tous corps d’état d’infrastructure de bâtiments d’importance équivalente (4000 m²) : 5 points par référence » ;

4. Considérant, en premier lieu, qu’au titre du sous critère « Constructeur mandataire du groupement » noté sur 16 points, la société requérante a présenté, s’agissant de la première référence, la réalisation de l’EHPAD de Marans en tant qu’entreprise générale représentant une surface de 12.340 m² pour un coût de travaux de 16,6 millions d’euros ; que, s’agissant de la seconde référence, elle a présenté la réalisation de la cuisine collective du centre hospitalier de Périgueux et, enfin, s’agissant de la troisième référence, elle a présenté la réalisation du centre hospitalier de Bourgoin Jallieur ; que le pouvoir adjudicateur lui a attribué respectivement les notes de 3,75 , 1 et 0 points au lieu des 4, 4 et 4 points prévus ;

5. Considérant, en deuxième lieu, qu’au titre du sous-critère « Architecte » noté sur 12 points, la société a présenté, en première référence, la réalisation de l’EHPAD de Marans suscité, en deuxième référence, celle de la cuisine collective de l’EHPAD de Jarnac d’un montant de travaux de 10,6 millions d’euros en mission de base et en troisième référence, la construction de la cuisine collective de l’EHPAD de Barbezieux ; que le pouvoir adjudicateur lui a attribué respectivement les notes de 3,75, 3,25 et 3,5 points au lieu des 4, 4 et 4 points prévus ;

6. Considérant, en troisième lieu, qu’au titre du sous-critère « BET » noté sur 12 points, la société a présenté, en première référence, la réalisation de la cuisine collective « CH WILLIAM MOREY », en deuxième référence, celle de la cuisine collective de l’institut universitaire du cancer, en troisième référence, la participation à la réalisation du centre hospitalier universitaire de Poitiers, et en quatrième référence, la réalisation d’un hôtel restaurant ; que le pouvoir adjudicateur lui a attribué respectivement les notes de 1,5 , 4 , 1, et 1 points sur les 4, 4, 2 et 2 points prévus ;

7. Considérant, en quatrième lieu, qu’au titre du sous-critère « Equipementier » noté sur 10 points, la société a présenté, en première référence, la réalisation de la cuisine centrale de Colomiers et en deuxième référence, celle de la cuisine centrale du centre hospitalier de Saint-Jean d’Angély avec 2200 repas par jour ; que le pouvoir adjudicateur lui a attribué respectivement les notes de 5 et 0 points sur les 5 et 5 points prévus ;

8. Considérant, en cinquième lieu, qu’au titre du sous-critère « Maintenancier » noté sur 10 points, la société a présenté, en première référence, « la maintenance des installations du SIVU de Mérignac (cuisine centrale de Bordeaux Mérignac – 18 000 repas par jour) » et en deuxième référence, celle de la maintenance multi technique multi site des agences BNP ; que le pouvoir adjudicateur lui a attribué respectivement la note de 0 point et celle de 5 points sur les 5 et 5 points prévus ;

9. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le pouvoir adjudicateur a attribué à la société requérante la note totale de 32,75 points sur les 60 points prévus ; qu’en procédant ainsi, elle a nécessairement pondéré les références composant les sous-critères utilisés pour départager les candidatures ; qu’eu égard à leur nature et à l’importance de leur pondération, ces sous-critères concernant les références dont doivent justifier les candidats pour pouvoir être sélectionnés et qui sont utilisés pour la détermination de la notation qui représente 60 % de la notation finale attribuée aux candidatures, sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des candidatures ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ; que, par suite, la pondération de chacun de ces sous-critères aurait dû être portée à la connaissance des candidats ; qu’en omettant de le faire, le pouvoir adjudicateur a méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence ; que le ministre ne saurait utilement soutenir en défense qu’il ne s’agirait que d’une grille de lecture à usage interne dès lors qu’il résulte des précisions apportées lors de l’audience que toutes les cinq candidatures admises ont été examinées à l’aune de ces critères afin de procéder à leur notation puis à leur classement ;

10. Considérant que ce manquement a nécessairement lésé la société requérante, compte tenu de l’importance de la note qui lui a été attribuée dans la notation finale qui la plaçait en sixième rang, soit immédiatement après le dernier candidat sélectionné, en ne lui permettant pas de présenter une candidature mieux adaptée au regard des sous-critères sus cités et à la valeur de ceux-ci ; qu’il y a lieu, d’une part, d’annuler la procédure de passation du marché public portant sur la conception, la construction, l’aménagement, l’entretien et la maintenance d’un cercle mess à l’École nationale des sous-officiers d’active à Saint Maixent l’École et, d’autre part, d’enjoindre au ministre de la défense de reprendre la procédure de passation sous réserve qu’il ne renonce pas à poursuivre la procédure litigieuse pour un motif d’intérêt général ;

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l’État le versement à la société LEGRAND BATISSEURS de la somme de 1.200 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

ORDONNE :

Article 1er : La procédure de passation de marché public portant sur la conception, la construction, l’aménagement, l’entretien et la maintenance d’un cercle mess à l’École nationale des sous-officiers d’active à Saint Maixent l’École est annulée.

Article 2 : Il est enjoint au ministre de la défense, à moins qu’il ne renonce à concrétiser le marché pour un motif d’intérêt général, de reprendre la procédure visée à l’article 1er.

Article 3 : L’État versera la somme de 1 200 euros à la société LEGRAND BATISSEURS au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4: La présente ordonnance sera notifiée à la société LEGRAND BATISSEURS et au ministre de la défense.