Contrats de partenariat

1°) La délibération par laquelle le conseil général d’un département s’est prononcé sur le principe du recours au contrat de partenariat et la délibération par laquelle le conseil général a autorisé son président à signer le contrat avec le co-contractant constituent les éléments d’une même opération complexe.

2°) Il en résulte qu’un requérant est recevable à exciper à tout moment de l’illégalité de la délibération se prononçant sur le principe du recours au contrat de partenariat, notamment au regard des dispositions précitées de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales qui définissent les motifs d'intérêt général pouvant justifier le recours au contrat de partenariat.

Cf : arrêt de la CAA de Nantes N° 08NT01579 du 23 janvier 2009 Département du L.

3°) La clause du contrat de partenariat, qui prévoit une possibilité de résiliation partielle en cas de non obtention, de retrait ou de recours contre les autorisations administratives relatives à chaque équipement du projet, et la clause de la convention tripartite entre le conseil général, le partenaire et l’établissement financier Dexia crédit local, en tant qu’elle mettrait potentiellement à la charge du département une indemnité ne correspondant pas aux dépenses utiles exposées par le partenaire, n'ont pas un caractère réglementaire. Par voie de conséquence, ces clauses ne sont pas susceptibles de faire l’objet, de la part d’un tiers au contrat, d’un recours pour excès de pouvoir et ne sauraient davantage être contestées par voie d’exception. (C+).

Cf : décision du Conseil d’État n° 138536 du 10 juillet 1996, Cayzeele.

Affaire n° 1200684, jugement du 6 novembre 2013

Vu la requête enregistrée le 22 février 2012, présentée par M. B... A..., demeurant... ; M. A... demande au tribunal :

- d’annuler la délibération du 19 décembre 2011 par laquelle le conseil général de la Gironde a autorisé son président à signer un contrat de partenariat relatif au financement, à la conception, la construction et/ou la réhabilitation, l’entretien, la maintenance et l’exploitation de six pôles de solidarité et six maisons départementales de la solidarité et de l’insertion du programme dit « solidarité 2013 », à signer deux actes d’acceptation de la cession ou du nantissement d’une créance professionnelle relatifs aux phases de construction 1 et 2, la convention tripartite entre le conseil général, le partenaire et l’établissement financier Dexia crédit local et la convention bipartite entre le conseil général et la société « Ecosolidaires Gironde » ; - d’enjoindre au département de la Gironde de résilier le contrat de partenariat relatif au financement, à la conception, la construction et/ou la réhabilitation, l’entretien, la maintenance et l’exploitation de six pôles de solidarité et six maisons départementales de la solidarité et de l’insertion ; - d’enjoindre au département de la Gironde de résilier les deux actes d’acceptation de la cession ou du nantissement d’une créance professionnelle relatifs aux phases de construction 1 et 2 ;

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Vu le mémoire en défense enregistré le 18 juillet 2012, présenté par le département de la Gironde, qui conclut au rejet de la requête ;

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Vu le mémoire complémentaire enregistré le 4 septembre 2012, présenté par M. A..., qui conclut aux mêmes fins que la requête ;

Il ajoute qu’il s’est acquitté de la contribution à l’aide juridique prévue par l’article 1635 bis Q du code général des impôts ;

Vu le mémoire complémentaire enregistré le 5 septembre 2012, présenté par M. A..., qui conclut aux mêmes fins que la requête ;

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Vu le nouveau mémoire enregistré le 30 juillet 2013, présenté par le département de la Gironde qui maintient ses précédentes écritures ;

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Vu l’ordonnance en date du 7 août 2013 fixant la clôture d’instruction au 9 septembre 2013 ;

Vu la délibération attaquée ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 octobre 2013 :

- le rapport de Mme Lipsos, conseiller ;

- les conclusions de M. Basset, rapporteur public ;

- et les observations de Mme C..., juriste du service juridique du département de la Gironde et de M. D..., directeur du patrimoine de ce même département ;

1. Considérant que par une délibération du 25 mars 2010, le département de la Gironde a retenu le principe du recours au contrat de partenariat en vue de confier au futur titulaire du contrat le financement, la conception, la réalisation, l’entretien et la maintenance de six pôles de solidarité et six maisons départementales de la solidarité et de l’insertion ; qu’à l’issue de la procédure de dialogue compétitif engagée à cet effet, le projet du groupement des sociétés Vinci Construction France et Atlante Gestion, représenté par la société « Ecosolidaires Gironde », a été retenu ; que M. A...demande l’annulation de la délibération du 19 décembre 2011 par laquelle le conseil général du département de la Gironde a autorisé son président à signer le contrat de partenariat avec la société « Ecosolidaires Gironde », la convention tripartite entre le conseil général, le partenaire et l’établissement financier Dexia Crédit Local, la convention bipartite entre le conseil général de ce département et la société « Ecosolidaires Gironde » et les deux actes d'acceptation de cession de créance, et qu’il soit enjoint au président du conseil général du département de la Gironde de résilier le contrat de partenariat et les deux actes d'acceptation de cession de créances ;

2. Considérant, en premier lieu, que M. A..., qui conteste la légalité de la délibération attaquée uniquement en tant qu’elle autorise le président du conseil général à signer les actes susmentionnés et non en tant qu’elle approuve le choix du groupement Vinci Construction France et Atlante Gestion comme attributaire du contrat de partenariat, ne peut utilement soutenir que cette délibération ne comporterait aucune motivation relative au choix de l’opérateur ;

3. Considérant, en deuxième lieu, qu’aux termes de l’article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales : « I.-Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable précisant les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat. Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable. Lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévisible, cette évaluation peut être succincte. Cette évaluation est menée selon une méthodologie définie par le ministre chargé de l'économie. Elle est présentée à l'assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou à l'organe délibérant de l'établissement public, qui se prononce sur le principe du recours à un contrat de partenariat. II.-Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que si, au regard de l'évaluation, il s'avère : 1° Que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ; (…). » ;

4. Considérant, que la délibération susmentionnée du 25 mars 2010, par laquelle le conseil général du département de la Gironde s’est prononcé sur le principe du recours au contrat de partenariat et la délibération du 19 décembre 2011, par laquelle le conseil général a autorisé son président à signer le contrat avec la société « Ecosolidaires Gironde », constituent les éléments d’une même opération complexe ; que, dans ces conditions et contrairement à ce que fait valoir le département de la Gironde, M. A... est recevable à exciper à tout moment de l’illégalité de cette délibération du 25 mars 2010, notamment au regard des dispositions précitées de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales qui définissent les motifs d'intérêt général pouvant justifier le recours au contrat de partenariat ;

5. Considérant que le contrat de partenariat constitue une dérogation au droit commun de la commande publique, réservée aux seules situations répondant aux motifs d'intérêt général les justifiant ; que répondent à un tel motif, outre l'urgence qui s'attache à la réalisation du projet, sa complexité, entendue comme mettant objectivement la personne publique dans l'impossibilité de définir, seule et à l'avance, les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ; que l'incapacité objective de la personne publique à définir seule ces moyens doit résulter de l'inadaptation des formules contractuelles classiques à apporter la réponse recherchée ; que la démonstration de cette impossibilité incombe à la personne publique, et ne saurait se limiter à l'invocation des difficultés inhérentes à tout projet ; qu'à cet égard, ni le rapport final d'évaluation préalable, ni l'avis de la mission d'appui au partenariat public privé ne sauraient constituer, devant le juge, à eux seuls, la preuve de la complexité invoquée ;

6. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que le recours au contrat de partenariat s’inscrit dans le cadre d’une réforme d’ensemble des services sociaux et médico-sociaux du département, intitulée « Solidarité 2013 », ayant principalement pour objet la réorganisation territoriale des services autour de neuf territoires de référence devant accueillir neuf pôles dit de solidarité et dix-sept maisons départementales de l’insertion ; que le département de la Gironde a estimé que douze de ces ouvrages nécessitaient le recours au contrat de partenariat ; qu’eu égard, d’une part, aux contraintes urbanistiques et techniques diverses de ces ouvrages, s’étendant sur 37 circonscriptions d’action sociale et médico-sociale, à l’ampleur des travaux à réaliser, sur une surface hors œuvre nette totale de 21 424 m², à la nécessité de procéder à des réhabilitations, avec relogement temporaire des agents, tout en garantissant la continuité du service public, qui implique notamment une livraison simultanée de ces ouvrages et, d’autre part, au contexte particulier et contraint d’un projet global de refonte d’ensemble des services sociaux et médico-sociaux, alors que la réalisation de ces douze ouvrages implique la mise en œuvre d’un savoir faire technique en matière de performance énergétique, de choix des mécanismes de valorisation des emprises immobilières et de phasage des travaux, et la définition d’un schéma financier adapté, tenant compte notamment des incertitudes en matière de délais, de coûts et de performance et que le personnel du département est fortement mobilisé, par ailleurs, par la réalisation des quatorze autres ouvrages du projet, le département de la Gironde doit être regardé comme n’ayant pas été objectivement en mesure de définir seul et à l’avance l’ensemble des moyens techniques, juridiques et financiers pouvant répondre à ses besoins, lesquels n’ont d’ailleurs pu être déterminés qu’à l’issue de la procédure de dialogue compétitif, réalisée en deux étapes et à la suite d’échanges qui ont débuté le 28 juillet 2010 pour s’achever le 24 juin 2011 ; que dès lors qu’il se trouvait dans un cas prévu à l’article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, le département de la Gironde pouvait légalement recourir à un contrat de partenariat pour le financement, la conception, la réalisation, l’entretien et la maintenance de six pôles de solidarité et six maisons départementales de la solidarité et de l’insertion ;

7. Considérant, en troisième lieu, qu’aux termes de l’article L. 1414-9 du code général des collectivités territoriales : « I. - Le contrat est attribué au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, par application des critères définis, en prenant en compte les conclusions de l'étude d'évaluation mentionnée à l'article L. 1414-2, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation et le cas échéant précisés dans les conditions prévues à l'article L. 1414-7. Les critères d'attribution sont pondérés. Si la personne publique démontre qu'une telle pondération est objectivement impossible, ils sont hiérarchisés. Parmi les critères d'attribution, figurent nécessairement le coût global de l'offre, des objectifs de performance définis en fonction de l'objet du contrat, en particulier en matière de développement durable, et la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans. On entend par coût global de l'offre la somme des coûts actualisés générés par la conception, le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels, les prestations de services prévus sur la durée du contrat. La définition des petites et moyennes entreprises est fixée par voie réglementaire. D'autres critères, en rapport avec l'objet du contrat, peuvent être retenus, notamment la valeur technique et le caractère innovant de l'offre, le délai de réalisation des ouvrages, équipements ou biens immatériels, leur qualité architecturale, esthétique ou fonctionnelle. II. - Sur demande de la personne publique, le candidat identifié comme ayant remis l'offre la plus avantageuse peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles du contrat, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire. » ;

8. Considérant que M. A...soutient que le département de la Gironde a tenu compte de sous-critères qui n’ont fait l’objet d’aucune pondération ; qu’il ressort cependant des pièces du dossier, que la personne publique a indiqué aux sociétés candidates des précisions suffisantes sur les critères de jugement des offres et leurs modalités d’application en mentionnant, dans le règlement de consultation, que les offres seraient jugées sur le critère du coût global de l’offre, établi à partir de la valeur actuelle nette totale des contributions publiques payées par le conseil général, pondéré à hauteur de 30%, sur le critère des objectifs de performance, pondéré à hauteur de 30%, apprécié en fonction de la performance des équipements et ouvrages et du respect des délais de construction et des performances en termes d’insertion sociale, sur la qualité globale des équipements et ouvrages, dont il était précisé qu’elle serait appréciée au regard de l’adaptation aux besoins du conseil général tel qu’exprimés dans le programme fonctionnel, pondéré à hauteur de 15%, sur le critère de la qualité de l’offre contractuelle et financière, appréciée en fonction de la « qualité et de la robustesse » de l’offre financière, d’une part, et de la « qualité et de la robustesse » de l’offre contractuelle, d’autre part, pondéré à hauteur de 15%, et sur le critère de la part d’exécution du contrat confiée à des petites et moyennes entreprises et artisans, appréciée tant en phase de construction qu’en phase d’exploitation, pondéré à hauteur de 10% ; que seul le critère des objectifs de performance a fait l’objet de deux sous-critères, hiérarchisés, précédés des mentions 1 et 2, qui ont été portés à la connaissance des candidats ; que, s’agissant des autres critères, en indiquant les éléments d’appréciation dont il était tenu compte, le département de la Gironde s’est borné à faire application d’une grille d’évaluation ne constituant qu’une aide à l’appréciation et qui a d’ailleurs également été portée à la connaissance des candidats ; qu’ainsi, le département de la Gironde n’a pas entendu définir des sous-critères qui auraient dû faire l’objet d’une pondération ou d’une hiérarchisation ; que, par suite, le moyen doit être écarté ;

9. Considérant, en quatrième lieu, que si M. A...soutient que le sous-critère de la fonctionnalité architecturale, qui ne pourrait selon lui que correspondre au critère de la qualité architecturale, esthétique ou fonctionnelle du projet au sens des dispositions précitées de l’article L. 1414-9 du code général des collectivités territoriales, devait faire l’objet d’une pondération, il ressort des pièces du dossier que, compte tenu de ce qui a été dit au point 8, la collectivité publique n’a pas érigé la fonctionnalité architecturale des projets en sous-critère mais s’est bornée à en faire un élément d’appréciation du critère de la qualité globale des équipements et ouvrages ;

10. Considérant, en cinquième lieu, que le requérant ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l’article 51, V, du code des marchés publics relatives à la modification de la composition d’un groupement d’opérateurs économiques qui est inapplicable à un contrat de partenariat ;

11. Considérant, en sixième et dernier lieu, qu’au soutien de ses conclusions à fin d’annulation, M. A...excipe de l’illégalité de la clause 4.4.2 du contrat de partenariat, qui prévoit une possibilité de résiliation partielle en cas de non obtention, de retrait ou de recours contre les autorisations administratives relatives à chaque équipement du projet, et de la convention tripartite entre le conseil général, le partenaire et l’établissement financier Dexia crédit local, en tant qu’elle mettrait potentiellement à la charge du département une indemnité ne correspondant pas aux dépenses utiles exposées par le partenaire ; que les clauses des contrats ainsi invoquées n’ayant pas un caractère réglementaire, elles ne sont pas susceptibles de faire l’objet, de la part d’un tiers au contrat, d’un recours pour excès de pouvoir et ne sauraient davantage être contestées par voie d’exception ; que par suite, ces moyens de M. A..., tiers au contrat en litige, ne peuvent qu’être écartés ;

12. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, que M. A...n’est pas fondé à demander l’annulation de la délibération attaquée du conseil général du département de la Gironde du 19 décembre 2011 ; que, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d’injonction ne peuvent être accueillies ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. A...est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié M. B... A...et au département de la Gironde.